原告山东耀星市政工程有限公司（以下简称“耀星公司”）因与被告山东中文实业集团有限公司（以下简称“中文公司”）、烟台海成渔港商贸有限公司（以下简称“海成公司”）船坞、码头建造合同纠纷
审理法院：青岛海事法院
案号：（2018）鲁07民终626号
案由：建造合同纠纷
案情简介：
2013年8月19日，耀星公司出具分公司负责人任职文件，载明任命叶显军为耀星公司驻海阳市分公司的负责人，负责海阳市分公司的全面工作。
2013年11月18日，耀星公司作为承包人与发包人中文公司海阳分公司签订《山东省海阳中心渔港-土石方回填及挖方工程建设工程施工合同》，约定由耀星公司自筹资金承包山东省海阳中心渔港土石方回填及挖方工程；合同采用固定单价合同，按照双方确认的各分项综合单价，以实际发生工程量乘以综合单价作为结算值；其中，便道清表/垃圾外运1KM内的综合单价为8元每平方米，山皮土/石渣回填的综合单价为24.6元每立方米，大块石方回填的综合单价为24.6元每立方米，陆域抽填的综合单价为13元每立方米，港池、航道挖方的综合单价为68元每立方米。该合同落款处除加盖有中文公司海阳分公司和耀星公司合同专用章外，中文公司海阳分公司法定代表人杨福忠、委托代理人洪连涛、李怀福及耀星公司法定代表人巩增尧签字、盖章予以确认。
2013年12月1日，中文公司海阳分公司与耀星公司签订涉案建设工程补充协议（编号为HYZXYG-001.1），对合同综合单价作出调整：山皮土/石渣回填及大块石回填综合单价增加2.2元每立方米，调整后的价格为26.8元每立方米（不包含一切税金）。
2014年3月27日，中文公司海阳分公司委托代理人洪连涛、李怀福与耀星公司海阳分公司负责人叶显军，及孙道红、金凤明、黄金蓉共六人签署会议纪要，载明中文公司与耀星公司就涉案工程结算事宜，经协商一致认可除耀星公司按规定预留的相应数额工程质量保证金外，其余已完成工程款项如数结算清楚，永无后患。
2014年5月4日，海成公司作为中文公司在海阳中心渔港工程建设中成立的新公司，与耀星公司签订涉案建设工程补充协议（编号为HYZXYG-001.2），对合同综合单价作出调整：山皮土/石渣回填及大块石回填综合单价调整为25.8元每立方米；工程量按现场电子磅实测重量为准，均按1.6吨折1立方米计算。该补充协议同时约定相应工程款由海成公司负责付款，拖延工程款造成的损失及不利影响由海成公司负责；该补充协议书是原合同的组成部分，与原合同具有同等效力。该合同落款处除加盖有海成公司和耀星公司印章外，海成公司委托代理人洪连涛及耀星公司法定代表人巩增尧、委托代理人叶显军签字予以确认。
2014年8月22日，海成公司又与耀星公司签订涉案建设工程补充协议（编号为HYZXYG-001.3），双方将合同内容调整为合同价款即结算价等于材料单价乘以双方确认的数量，材料单价调整为：山皮土（碎石渣）13.46元每吨、开山石（堤心石）16.74元每吨、10-100公斤块石18.61元每吨、200-500公斤块石18.61元每吨、2吨-5吨大块石19元每吨。双方同时约定工程履约保证金为20万元，工程竣工结算后3日内无息返还，若因耀星公司原因不能履行涉案合同，履约保证金不再返还；该补充协议书是原合同的组成部分，与原合同具有同等效力。
2014年10月24日，耀星公司出具法定代表人授权委托书，载明耀星公司委托叶显军为海阳中心渔港工程的现场负责人，委托期限为2014年10月16日至工程结束。
海成公司与耀星公司海阳分公司就涉案工程量在2014年5月29日至2014年11月28日期间共确认八张地磅对账单，上述对账单显示的工程量及相应工程价款如下：
2014年3月7日14时26分至同日14时34分的工程量为石渣170.97吨，折合方数为106.86立方米；2014年5月9日8时29分至5月20日12时35分的工程量为石渣29730.88吨，折合方数为18581.8立方米；
2014年10月16日至10月23日的工程量为石渣3424.28吨、乱石64098.44吨、大块石2688.86吨；2014年10月24日至10月25日的工程量为石渣237.54吨、乱石17196.45吨、大块石3165.37吨；2014年11月3日至11月6日的工程量为乱石10424.48吨、大块石2203.9吨；2014年11月10日至11月12日的工程量为石渣246.56吨、乱石22859.55吨、大块石2954.12吨；2014年11月13日至11月16日的工程量为石渣1051.54吨、乱石31295.06吨、大块石868.92吨；2014年11月17日至11月20日的工程量为石渣138.94吨、乱石27261.11吨、大块石305.32吨；上述工程量根据海成公司与耀星公司签订的合同编号为HYZXYG-001.3补充协议中关于材料单价的约定，相应工程款分别为1170187.04元、351207.89元、216379.9元、442115.85元、554542.51元、464022.19元，共计3198455.38元。
根据耀星公司海阳分公司与海成公司签章确认的工程审核明细表显示，双方确认的应付工程款包括：拉土石方2652179.72元（未注明日期）和2014年5月9日至20日拉土石方产生的工程款482146.79元，以及其他各项工程款986150.96元，合计4120477.47元。加上2014年10月16日至11月20日拉土石方产生的工程款3198455.38元，耀星公司应得的工程款共计7318932.85元。
2014年11月21日，海成公司向耀星公司出具《支付工程款承诺书》，就海成公司未按照施工合同支付耀星公司工程款、造成耀星公司工程停工一事，承诺在2014年11月28日前将2014年11月20日以前完成的工程计量余款全部支付给耀星公司；若未按承诺日期支付工程款，按合同执行；海成公司按约定时间拨付完工程款后，工程合同如何继续履行，另行协商。
2013年12月12日，中文公司委托海阳市顺航港口建设发展有限公司，通过银行转账的方式向耀星公司海阳分公司支付涉案工程款290万元。耀星公司在庭审中对该款项金额及用途予以确认。
2014年6月13日，海成公司委托刘汶霖通过银行转账的方式向耀星公司支付工程款451212.88元，耀星公司于同日向海成公司出具金额为482146.79元的收款收据（包含前期已付款项）；此后，海成公司又分别于2014年10月25日、2014年10月26日、2014年10月29日、2014年11月19日、2014年11月25日委托刘汶霖通过银行转账的方式向耀星公司分别支付石渣款20万元、20万元、20万元、10万元、5万元，共计75万元；同时，海成公司于2014年11月26日和2014年12月2日通过银行承兑汇票的方式向耀星公司支付石渣款10万元和958633.85元；此外，海成公司于2014年11月8日从应付工程款87万元中扣除质量保证金20万元，实际向耀星公司海阳分公司支付工程款67万元；上述款项共计3160780.64元。
另查明，叶显军作为耀星公司海阳分公司负责人，在2013年11月19日至2014年8月5日期间，从海成公司处支取款项1084300元；上述款项中，除2014年3月28日的2013年工程量结算款20万元加盖有耀星公司海阳分公司财务专用章外，其他均为叶显军个人签字领取。叶显军在此期间，还指令洪连涛（海成公司在涉案工程中的委托代理人）向案外人王作山、毕海燕、杨蕾、曲元忠支付款项共计889950元；叶显军在相应汇款凭证上注明款项用途系用于支付耀星公司拖欠案外人的应付工程款。叶显军在庭审过程中对上述款项共计1974250元予以确认，并声称上述款项系从发包方处领取的工程款。耀星公司对此予以否认，称工程款均应汇入总公司账户，叶显军无权接收工程款。
另，中文公司海阳分公司于2014年3月17日注销，注销原因为协议解散。在庭审过程中，耀星公司和海成公司均称合同未履行完毕；中文公司称涉案合同的履行与其无关，对是否履行完毕不清楚。
判决结果：
一、原告山东耀星市政工程有限公司与被告山东中文实业集团有限公司、烟台海成渔港商贸有限公司继续履行《山东省海阳中心渔港-土石方回填及挖方工程建设工程施工合同》及合同编号为HYZXYG-001.1、HYZXYG-001.2、HYZXYG-001.3的《山东省海阳中心渔港-土石方回填及挖方工程建设工程补充协议》；
二、驳回原告山东耀星市政工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费25918元，由原告山东耀星市政工程有限公司负担。
法律分析：
本案系码头建造合同纠纷。涉案工程施工合同的签订方为中文公司海阳分公司与耀星公司，而根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，中文公司海阳分公司不具有法人资格，不能独立享有权利、承担责任，且该分公司已于2014年3月17日注销，故涉案工程施工合同相对方应为中文公司和耀星公司，双方均应依约履行合同义务并享有合同权利。此后，海成公司与耀星公司签订补充协议，约定由海成公司负责向耀星公司支付工程款，并注明该补充协议是原合同的组成部分，属于《中华人民共和国合同法》第八十四条关于合同部分义务转移给第三人之情形，海成公司向耀星公司的付款义务，不能构成中文公司在合同项下权利、义务的免除。故，海成公司应在向耀星公司支付工程款的义务上与中文公司承担连带责任。
对于耀星公司诉请的继续履行合同。本院认为，耀星公司与海成公司均表示涉案工程施工合同未履行完毕，中文公司对此未予否认，且涉案合同不存在法定、约定解除或无效的情形，双方均应依约继续履行合同；故，本院对耀星公司提出继续履行合同的诉请予以支持。
对于耀星公司诉请中文公司和海成公司向其支付工程款2389686.12元。经查，中文公司和海成公司应向耀星公司支付的工程款数额为7318932.85元。中文公司通过海阳市顺航港口建设发展有限公司向耀星公司支付工程款290万元，海成公司亦向耀星公司支付工程款3160780.64元（包含扣留的质量保证金20万元）。各方当事人对上述已付款项无争议。而，对于叶显军从海成公司处领取和指令其对外支付的1974250元款项性质，本院认为，叶显军系耀星公司海阳分公司负责人和耀星公司授权委托的涉案工程现场负责人，其在涉案工程施工合同履行过程中的行为属于职务行为和委托代理人的行为，其行为结果理应由耀星公司承担；结合其在庭审中声称从海成公司处领取和指令其对外支付的1974250元款项系代表耀星公司受领和支配并用于涉案工程施工，其上述行为应视为耀星公司对涉案工程款的接收。对于耀星公司声称涉案工程款应向其总公司支付、耀星公司海阳分公司及叶显军无权接收工程款的抗辩：经查证，双方当事人在涉案工程施工合同中并未约定工程款只能向耀星公司总公司所属银行账户支付，且在耀星公司总公司于2014年11月25日出具的收款收据所记载的5万元工程款正是汇入耀星公司海阳分公司所属银行账户；而在耀星公司向海成公司出具的关于叶显军任职文件及授权委托书中载明叶显军为耀星公司海阳分公司负责人，负责海阳分公司的全面管理工作，并授权其为耀星公司在海阳中心渔港工程的现场负责人；因此，本院认为叶显军受领和支配相应工程款的行为属于职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，叶显军受领和支配上述工程款的行为，应由耀星公司承担相应民事责任。同时，即使存在如耀星公司抗辩所称的叶显军超越授权范围受领和支配工程款的情况，叶显军的行为也符合表见代理的情形，海成公司有理由相信叶显军有权受领和支配相应工程款，叶显军的相应行为后果亦应由耀星公司承担；故，本院对耀星公司提出叶显军受领的1974250元工程款系其个人行为的抗辩不予支持，上述款项应视为海成公司向耀星公司已支付的工程款。结合中文公司和海成公司前期已付的工程款290万元和3160780.64元，本院认为，在耀星公司所提交的有效证据所证明的应付工程款范围内，中文公司和海成公司不存在欠付工程款的违约行为；故，本院对耀星公司提出中文公司和海成公司应向其支付工程款2389686.12元的诉讼请求不予支持。
